항고소송 중심의 행정일반 > 요건사실

  • 당 사 자 > 원고적격
  • 취소소송의 원고적격
  • 근거규정
  • 행정소송법은 취소소송의 원고적격을“처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자”로 규정하고 있고,
  • 판례는 권리를 침해받은 자뿐만 아니라 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 법률에 의하여 보호되는 이익을 침해받으면 원고가 될 수 있다는 입장을 취함(대법원 2000추61)
  • 법률상 보호이익의 내용
  • 처분 등으로 권리뿐만 아니라 이익을 침해받는 자도 그 처분 등의 취소를 구할 원고적격을 갖게 되나 그 이익은 법에 의해 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익이어야 하고, 공익보호의 결과 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적 이익이나 반사적 이익과 같은 간접적이거나 사실적, 경제적 이익까지 포함하는 것은 아님(대법원 99두8565)
  • 근거법규와 관련 법규의 합리적 해석상 처분의 근거가 된 법규가 행정청을 제약하는 이유가 순수 공익이 아닌 개인적 구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우에는 법률상 보호되는 이익으로 취급하는 입장임(대법원 73누96). 개발제한구역 안 주유소운영사업사업자로 선정되지 못한 경원자(2013두27517)
  • 원고적격을 인정한 예
  • 특허사업의 기존 경업자:동일한 사업구역 내에 있는 사업자의 사업용 화물자동차면허대수를 늘리는 보충인가 처분에 대한 기존 경업자(대법원 91누9107), 기존 시외버스를 시내버스로 전환하는 사업계획변경인가처분 때문에 영업상 손실을 입게 될 기존의 다른 시내버스업자(대법원 2001두4450)
  • 경원자:군내 1개소에 한하여 신규허가가 가능한 LPG 충전사업의 신규허가를 신청한 수인 중 신청이 반려된 경원자(대법원 91누13274)
  • 근거법률 등에 의하여 보호되는 쾌적한 생활환경 등을 침해받는 주민:주거지역내 공설화장장 설치 허가에 대하여 주거의 안녕과 생활환경 침해를 주장하는 인근 주민(대법원 94누14544), 국립공원내 집단시설지구 기본설계변경승인처분으로 인하여 환경적 이익 침해를 주장하는 인근 주민(대법원 99두2970)
  • 직접적 이해관계인:원납세의무자에 대한 과세처분에 대하여 납부통지서를 받은 제2차 납세의무자 및 물적 납세의무자・납세보증인, 주된 소득자에 대한 납세고지에 대하여 연대납세의무자인 자산합산대상 가족(대법원 92누12575), 접견신청인의 구속피고인에 대한 접견허가거부처분에 대하여 접견대상자였던 구속피고인(대법원 91누7552), 도시계획사업실시계획인가처분에 대한 사업시행지역안의 토지 소유자(대법원 93누9927), 근로기준법상 노동위원회의 사용자에 대한 휴업수당지급유예승인처분에 대한 근로자(대법원 94누9955)
  • 원고적격을 부정한 예
  • 경찰허가를 받은 경업자:객실 증설을 가능토록 한 숙박업 구조변경허가에 대한 인근 숙박업자(대법원 89누7900), 양곡가공업허가에 대한 기존업자(대법원 89누756), 약사들의 한약조제권인정시험 합격처분에 대한 한의사(대법원 97누4289)
  • 반사적 이익을 침해받은 자:도로용도폐지처분에 의하여 산책로를 이용할 이익을 침해받은 자나 주택건설사업계획승인처분에 의하여 문화재를 향유할 이익을 침해받은 자(대법원 91누13212), 상수원보호구역변경처분에 관하여 그 상수원으로부터 급수를 받는 주민(대법원 94누14544)
  • 단체와 그 구성원간:주식회사에 대한 위생접객업영업정지처분취소처분에 대하여 대표이사(대법원 95누1484), 의료보험조합에 대한 대표이사취임불승인처분에 대하여 그 대표이사로 취임하지 못하게 된 자(대법원 95누14664)
  • 간접적 이해관계인:회사에 대한 자동차운송사업면허처분취소처분에 대하여 회사 소유의 택시를 양도받은 차주(대법원 92누5805), 토지구획정리사업 시행자가 행한 환지처분에 대하여 위 시행자로부터 공사를 도급받은 자(대법원 97누1006)
  • 무효등확인소송의 원고적격
  • 무효등확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기(행정소송법 제35조). 법률상 이익의 의미 등은 취소 소송과 동일
  • 부작위위법확인소송의 원고적격
  • 부작위의 위법 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기할 수 있음(행정소송법 제36조). 즉 처분의 신청을 현실적으로 한 자만이 제기할 수 있고, 처분의 신청을 하지 않은 제3자 등은 제기할 수 없음
  • 당 사 자 > 피고적격
  • 근거규정
  • 항고소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 함
  • 처분에 대하여는 처분 행정청이, 재결에 대하여는 재결청이 피고가 되고, 부작위위법확인소송에 있어서는 국민으로부터 일정한 행위를 하여 줄 것을 신청받은 행정청이 피고가 됨
  • 행정청
  • 행정청이란 국가 또는 지방자치단체의 기관으로서 국가나 지방자치단체의 의사를 결정하고 이를 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관
  • 의사결정 표시기관이라는 점에서 행정조직법상의 행정청 개념과 반드시 일치하는 것이 아님
  • 외부적 표시기관이 아닌 내부기관으로서 의사결정권만을 갖고 있는 각종 위원회, 전결 또는 대결권만을 갖고 있는 행정기관은 피고적격이 없음
  • [세무사자격시험 불합격처분취소소송의 피고적격은 세무사자격시험위원회나 그 위원장이 아니고 외부적으로 합격자를 발표한 재무부장관(대법원 94누5915)]
  • 합의체 기관의 경우
  • 공정거래위원회, 토지수용위원회, 방송위원회, 공직자윤리위원회 등 각종 합의체 행정기관이 한 처분에 대하여는 그 합의체의 대표자가 아닌 합의체 행정청 자체가 피고가 되는 것이 원칙
  • 다만 법률에 특별규정이 있는 경우 즉, 중앙노동위원회의 처분에 대한 소는“중앙노동위원회위원장”을 피고로(노동위원회법 제27조), 중앙해난심판원의 재결에 관한 소는“중앙심판원장”을 피고로(해양사고의 조사및심판에 관한법률 제75조) 하도록 규정
  • 공법인 등
  • 공법인이나 개인도 국가나 지방자치단체의 사무를 위임받아 행하는 범위 내에서 행정청에 속하며 항고소송의 피고적격이 됨
  • 공무원연금공단, 국민연금공단, 근로복지공단, 농어촌진흥공사 등이 그 예이며, 이 경우 행정권한을 위임받은 것은 공공단체 그 자체이므로 피고적격도 대표자가 아닌 그 공공단체임
  • 지방의회
  • 지방의회는 지방자치단체 내부의 의결기관이지 지방자치단체의 의사를 외부로 표시하는 기관이 아니므로 원칙적으로 항고소송의 피고가 될 수 없음(대법원 95누8003)
  • 다만 의원에 대한 징계의결의 취소나 무효확인을 구하는 소, 의장에 대한 불신임결의에 대한 소와 같이 자방의회의 의결자체를 대상으로 하는 경우의 피고는 지방의회임
  • 처분을 한 행정청
  • 항고소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청이 피고가 됨. 따라서 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라고 하더라도 처분을 행한 행정청이 피고가 됨
  • 권한의 위임・위탁의 경우
  • 수임 또는 수탁기관만이 정당하게 행정처분을 할 수 있는 권한이 있고 그 권한에 기하여 수임 또는 수탁행정청 명의로 한 처분에 대하여는 당연히 수임 또는 수탁행정청이 정당한 피고가 됨(대법원 95누12026)
  • 권한의 대리나 내부위임의 경우에는 처분권한이 이관되는 것이 아니므로 그 처분권한을 가진 원행정청의 이름으로 처분 등을 하여야 하고 이 경우는 원행정청이 피고적격이 있음(대법원 91누520)
  • 정당한 권한 있는 자여야 하는지 여부
  • 처분의 권한이 있는 행정청과 실제로 처분을 한 행정청이 다른 경우에는 실제로 처분을 한 행정청이 피고가 됨
  • 행정청의 착오 등으로 권한 없이 그의 명의로 처분을 한 경우 그 처분은 권한이 없는 자가 한 위법한 처분이 될 터이나 이 경우 피고는 그 처분을 한 행정청이 됨(대법원 94누1197)
  • 특별법에 의한 예외
  • 국가공무원에 대하여 행한 징계 기타 불이익한 처분의 취소, 무효를 구하는 소나 부작위위법확인을 구하는 소에 있어 대통령이 행한 처분의 경우에는 소속장관(경찰공무원은 경찰청장)을, 국회의장이 행한 처분의 경우에는 국회사무총장을, 중앙선거관리위원장이 행한 처분의 경우에는 중앙선거관리위원회 사무총장을 피고로 하여야 함(국가공무원법 제16조, 경찰공무원법 제28조, 국회사무처법 제4조)
  • 대법원장이 행한 처분에 대한 행정소송의 피고는 법원행정처장으로, 헌법재판소장이 행한 처분에 대한 행정소송의 피고는 헌법재판소 사무처장이 됨(법원조직법 제70조, 헌법재판소법 제17조)
  • 피고적격자의 변경
  • 처분 등이 행하여진 뒤에 당해 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 새로운 행정청이 피고적격을 가짐
  • 소송의 계속 중에 권한이 이관되는 경우에는 권한을 양수한 행정청으로 피고를 경정함으로써 소송을 승계함
  • 처분 또는 재결을 한 행정청이 권한을 잃거나 폐지되고 그 권한을 승계할 행정청도 없는 경우에는 당해 처분 등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체를 피고로 함
  • 소의 이익 > 취소소송과 소의 이익
  • 원 칙
  • 취소소송은 처분 등의 효력이 존속하고 있어야 하고 그 취소로써 원상회복이 가능해야 함. 따라서 처분 후 처분의 효력이 소멸되었거나 취소하더라도 원상회복이 불가능하거나 처분 등의 집행완료 또는 처분 이후 사정변경으로 이익침해가 해소된 경우 등에는 소의 이익이 없음(대법원 2000두4750)
  • 그러나 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 소의 이익이 있음
  • 제재적 처분의 효력기간 도과
  • 인허가처분의 효력을 일정기간 정지시키는 것을 내용으로 하는 제재적 행정 처분에 있어서 위법한 처분의 효력이 그 효력기간의 경과로 인하여 소멸하면 취소를 구할 소의 이익이 없는 것이 원칙(대법원 2000두7254)
  • 제재적 행정처분의 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 가중요건으로 법령이 규정되어 있는 경우에는 그 제재적 처분 등의 효력기간의 경과 후에도 당사자에게 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상의 이익이 있어 소의 이익이 인정됨(대법원 91누3512). 또한 2006. 6. 22. 선고한 대법원 판례(2003두1684)에 의해 위의 경우 소의 이익이 없다는 기존 판례를 변경함
  • 기타 원인에 의해 원상회복이 불가능하게 되었을 때
  • 처분의 집행이 완료된 후에는 취소하더라도 원상회복이 불가능하므로 소의 이익이 없음(대법원 93누6164). 존속기간 등이 경과됨으로써 취소하더라도 원상회복이 불가능한 경우에도 소의 이익이 없음(대법원 95누17403)
  • 소음・진동배출시설허가취소처분에 대해 취소소송 계속 중 배출시설이 철거되어 버린 경우(대법원 2000두2457), 학교법인 등의 이사취임승인처분 등의 취소소송 계속 중 이사의 임기가 만료된 경우(대법원 2001두2874)에는 소의 이익이 없음
  • 하지만 부수적 이익이 있는 경우에는 소의 익이 인정됨. 판례는 의원제명처분취소소송의 경우 지방의회의원으로서 지위를 회복할 수 없다 할지라도 재명의결시부터 임기만료일까지의 기간에 대하여 월정수당의 지급을 구할 수 있다는 이유로 법률상 이익을 인정(대법원 2007두13487)하였고, 임원취임승인취소처분의 경우에도 긴급처리권으로 후임 정식이사들을 선임할 수 있기 때문에 소의 익이 있다고 판시(대법원 2006두19297)함
  • 다툼의 전제가 된 지위가 상실되어 이행불능의 상태가 된 경우
  • 징계처분의 취소를 구하거나 중앙노동위원회재심판정의 취소를 구하는 소송의 계속 중에 당연퇴직의 사유(정년의 도래 등)가 발생하였거나 근로계약기간이 만료되었거나 또는 자진사퇴한 경우에는 징계처분이나 재심판정이 취소되더라도 원래의 지위를 회복하는 것이 불가능하므로 소의 이익이 없음
  • 기타 사정변경이 발생한 경우
  • 공무원에 대한 직위해제처분 후 새로운 사유로 다시 직위해제처분을 한 경우에는 그 이전에 한 직위해제처분은 묵시적으로 철회하였다고 봄이 상당하므로 그 직위해제처분의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없음(대법원 95누8119)
  • 의사국가시험에 불합격한 후 새로 실시된 의사국가시험에 합격하면 그 불합격처분의 취소를 구할 소의 이익이 없고(대법원 93누6867), 사법시험 1차 시험에 불합격한 후 새로 실시된 사법시험 1차시험에 합격하면 더 이상 불합격처분의 취소를 구할 소의 이익이 없음(대법원 95누2685)
  • 인가처분 취소소송과 소의 이익
  • 인가란 행정청이 제3자의 법률행위에 동의를 부여하여 그 행위의 효력을 완성시키는 보충적행정행위를 말하는 것으로 재단법인의 정관변경 허가(대법원 95누4810), 재건축주택조합장 명의변경 인가(대법원 95누7338), 재개발조합의 관리처분계획 인가(대법원 93누22753), 사립학교 이사회소집 승인(대법원 92누15482), 사립학교 임원취임 승인(대법원 90누1557) 등이 있음
  • 인가는 기본행위인 법률행위의 법률상 효력을 완성시켜 주는 보충행위로서 기본행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위가 유효한 것으로 될 수 없으므로 기본행위에 하자가 있으면 그 하자를 이유로 기본행위의 무효 또는 취소를 구하여야지 바로 인가처분의 무효 또는 취소를 구할 소의 이익이 없음(대법원 2001두7541)
  • 재결취소의 소와 소의 이익
  • 행정심판재결 자체에 고유한 위법이 있어 원처분취소의 소와 그것을 유지한 재결취소의 소가 함께 제기된 경우 원처분이 위법하다 하여 취소하는 판결이 확정된 때에는 재결취소의 소를 유지할 소의 이익이 없음
  • 원처분이 적법하다 하여 청구가 기각된 경우에는 그로 인하여 재결취소 소송의 소의 이익이 소멸하는 것은 아님. 행정심판에 있어서는 원처분의 위법뿐만 아니라 당・부당도 심판대상이 되므로 원처분이 위법하지 않다고 하더라도 부당을 이유로 행정심판에서 취소될 수 있기 때문
  • 소의 이익 > 무효등확인소송과 소의 이익
  • 무효등확인소송의 양면성, 즉 행정소송으로서 항고소송의 성격과 확인소송으로서 성격을 갖고 있는 점 때문에 견해가 대립
  • 판례는 기존의 입장을 변경하여 행정소송이 민사소송과는 그 목적, 취지 및 기능 등을 달리하고, 행정소송법 제4조에서 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 보충성에 대한 행정소송법상 규정이 없으므로 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다고 판시(대법원 전원합의체 판결 2007두6342)
  • 항고소송의 대상 > 취소소송
  • 공권력적 행위
  • 행정청이 상대방과 대등한 지위에서 하는 이른바 공법상의 계약이나 합동행위, 행정청의 사법상의 행위는 이에 포함되지 않음
  • 행정주체의 어떠한 행위가 공권력적 행위인지 여부는 일률적으로 단정하기 어렵고, 그 행위의 근거법령, 목적, 방법, 내용, 분쟁해결에 관한 특별 규정의 존재여부 등 여러 가지 점을 종합적으로 검토하여 결정
  • 국유재산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 일방적으로 하는 변상금부과처분(대법원 87누1046), 행정재산 사용허가나 그에 따른 사용료부과처분(대법원 96누17325)은 행정주체가 우월적 지위에서 행하는 것으로 항고소송의 대상이 되며, 강제격리, 유치나 예치, 영업소 폐쇄, 단수처분 등 권력적 사실행위도 공권력 행사에 해당하는 것으로 항고소송의 대상이 됨
  • 구체적 집행행위
  • 구체적 사실에 대한 법집행 행위만이 소송의 대상이 될 수 있을 뿐 일반적 추상적인 법령 또는 내규나 사업계획 등은 그 규율대상이 제한되어 있다 하더라도 원칙적으로 항고소송의 대상이 되지 못함(대법원 94두33)
  • 법령 또는 조례가 구체적 집행행위의 개입 없이 그 자체로써 직접 국민에 대하여 구체적 효과를 발생하여 특정한 권리의무를 형성하게 하는 경우에는 항고소송의 대상이 됨(대법원 95누8003)
  • 불특정 다수인에 대한 일반처분이나 물적 행정행위라도 그것이 바로 국민의 법률상 이익을 구체적으로 규제하는 효과가 있다면 항고소송의 대상이 된다고 봄이 상당(대법원 80누105)
  • 국민의 권리 의무에 직접 영향이 있는 법적 행위
  • 국민의 권리의무에 영향이 없는 단순한 행정청 내부행위(대법원 93누3356)나 중간처분(대법원 94누8853), 행정사무의 편의와 사실증명의 자료를 얻기 위한 장부기재행위(대법원 2000두7612), 알선・권유・행정지도 등 비권력적 사실행위(대법원 96누433), 단순한 관념의 통지(대법원 99두10292) 질의 회신이나 진정에 대한 답변 등은 항고소송의 대상이 될 수 없음
  • 행정소송 이외의 특별 불복절차가 따로 마련되어 있지 않을 것
  • 과태료처분이나 통고처분에 대하여 이의가 있는 자는 비송사건절차법 또는 즉결심판에관한절차법에 의하여 법원의 판단을 받아야 함
  • 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대한 불복은 법원에 준항고를 제기
  • 검사의 불기소처분이나 고등검찰청의 항고기각결정은 재정신청이나 헌법소원에 의하여 불복(대법원 89누3014)
  • 공탁공무원의 처분이나 등기공무원의 처분에 대하여도 공탁법과 부동산등기법 등이 정한 바에 의하여 법원에 항고하거나 이의신청
  • 항고소송의 대상 > 부작위위법확인소송
  • 법규상ㆍ조리상 신청권이 있는 자의 신청
  • 부작위가 성립되기 위하여는 당사자의 신청이 있어야 하며, 그 신청은 법규상 또는 조리상 일정한 행정처분을 요구할 수 있는 자의 것이어야 함(대법원 92누17099)
  • 행정청에 대한 처분의 신청
  • 신청인의 신청 내용이 행정청에 대하여 행정소송의 대상인 처분을 요구하는 것이어야 함. 비권력적 사실행위나 사경제적 계약체결 등을 구하는 신청 등에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없음
  • 상당한 기간
  • 행정소송의 대상인 부작위가 되기 위하여는 행정청이 일정한 처분을 하여야 할 상당한 기간이 지나도 아무런 처분을 하지 아니하여야 함
  • 행정절차법은 처분의 처리기간을 종류별로 미리 정하여 공표하여야 한다고 규정하고 있는바, 이들 공표된 처리기간이 경과하면 특별한 사유가 없는 한 상당한 기간을 경과하였다고 봄
  • 처분의 부존재
  • 당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이 존재하지 아니하는 경우에 허용 처분이 존재하는 이상은 가령 그 처분이 무효인 행정처분처럼 중대하고 명백한 하자로 말미암아 처음부터 당연히 효력이 발생하지 아니하는 경우라도 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없음(대법원 91누8807)