가처분 > 요건사실
- 채권자 : 피보전권리의 주체라고 주장하는 자, 본안의 정당한 당사자
- 권리의무의 실체법상 주체가 아니라도 그 권리에 관한 관리권을 갖는 자(부재자 재산관리인, 대위 채권자, 상속재산관리인, 유언집행자)
- 회사의 이사선임결의취소의 소는 주주∙이사∙감사, 그 무효나 부존재확인의 소는 확인의 이익을 가지는 자
- 이사해임의 소는 발행주식총수의 100분의 3 이상을 가진 주주
- 법인이나 비법인사단에서는 단체의 구성원
- 공사금지가처분신청일 경우 토지 또는 건물 소유자상린관계에 기한 경우 토지소유자에 한하지 않고 임차권자 등도 가처분채권자
- 임금임시지급가처분의 근로자, 치료비임시지급가처분일 경우 피해자
- 채무자：채권자와 저촉되는 지위에 있는 자
- 판결의 기판력이 미치는 제3자에 대하여도 보전명령을 구할 필요가 있는 경우에는 그 제3자
- 대표자 등의 선임결의의 효력을 다투는 본안사건의 피고 적격은 회사나 단체이나(대법원 80다2424판결) 이를 본안으로 하는 직무집행정지가처분 신청의 피신청인은 대표자, 이사 등 개인
- 정당 대표의 직무집행정지사건에서도 대표인 총재 개인만이 채무자(대법원 96다15916판결)
- 공사금지가처분일 경우 가건물의 건축주 또는 사업시행자, 시공자
- 임금임시지급가처분의 경우 사용자, 회사, 치료비임시지급가처분일 경우 보험회사, 가해자
- 본안이 필요적 공동소송인 경우 그 보전의 필요성은 당사자별로 달라질 수 있으므로 전원이 당사자가 될 필요는 없음
- 등록관청을 상대로 등록신청을 수리하여서는 안된다는 취지의 가처분은 법원의 국가기관의 직무수행을 가처분으로 금지하는 것이 되어 삼권분립 원칙에 어긋나며 법률이 정하는 경우 외에는 부당
- 참가와 승계
- 각 요건 구비시 보조참가, 독립당사자참가, 공동소송참가를 할 수 있고 보전처분 발령 후에도 이의 재판이 확정되기까지 참가할 수 있음(법 제23조 제1항), 민사집행법 제292조가 준용되는 경우를 제외한 일반승계에 있어서는 당사자 사망으로 말미암은 중단, 승계인의 소송참가, 승계인의 소송인수를 준용
- 유의 사항
- 당사자가 법인으로서 법인등기부에 공동대표가 정해진 경우에는 공동대표자 전원을 적어야 하나, 대표이사가 각자 대표할 수 있는 경우에는 그 중 1인의 성명만을 적어도 무방함. 법인의 상호가 변경되었음에도 법인등기사항증명서상 종전의 상호가 표시되어 있는 때에는 그것이 동일한 법인임을 명확히 하기 위하여 종전 상호도 표시하여야 함
- 초∙중∙고교 교직원이 채무자일 경우 지방자치법규의 개정으로 당해 교육감을 표시하고 상대방이 금융기관일 경우 취급지점, 송달장소도 명시하여야 함
- 피보전권리와 보전의 필요성의 요건은 별개의 독립적인 요건으로 법원에서나 실무에서는 먼저 피보전권리의 존부를 심리하여 일응 존재가 소명되면 그 다음에 보전의 필요성에 관하여 심리하는 것이 일반적임
- 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분
- 금전 이외의 특정물에 대한 이행청구권일 것
- 다툼의 대상의 현상이 바뀌면 채권자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우 허용되므로 당사자 사이 다투어지고 있는 물건 또는 권리 내용 (다투어지는 대상은 유체물, 채권적 청구권, 물권적 청구권, 지적재산권, 광업권, 공유수면매립면허권 등도 가능)
- 계쟁물은 특정되어야 하고 대체물이라도 채권자나 집행관이 집행의 목적물을 특정할 수 있을 것
- 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건으로 제3자 소유의 물건은 가처분 대상이 아님
- 다툼의 대상에 관한 이행청구권의 내용은 동산의 인도나 부동산의 인도, 명도는 물론이고 공작물의 철거, 물건에 대한 권리의 이전, 설정이나 이에 대한 등기∙등록을 행하는 것과 같은 작위 의무, 물건의 소유와 이용에 대한 부작위 의무 또는 수인의무인지 여부(토지거래허가신청절차이행청구권도 매매 목적 토지의 처분을 금지하는 가처분의 피보전권리 적격이 인정됨 대법원 98다44376판결)
- 단순한 작위 청구권(출연 또는 강연의 청구권)이나 단순한 부작위청구권(경업금지청구권) 등은 현재의 물적 상태를 유지함으로써 보전될 수 없는 것이므로 다툼의 대상에 관한 가처분에 의하여 보전될 청구권에 포함되지 않음
- 금전채권을 청구하는 피보전권리에 관하여는 계쟁물에 관한 가처분이 허용되지 아니하나 가처분채무자에 대하여 직접 금원의 지급을 구하는 것이 아니라 가처분채무자가 제3자에 대하여 가지고 있다고 주장하는 금전채권의 귀속을 가처분채권자가 다투면서 가처분채무자의 제3자에 대한 금전채권의 처분금지, 변제수령금지 등의 가처분을 구하는 것은 가능
- 피보전권리는 반드시 이행을 구하는 것이 아니고 확인을 구하는 권리 관계도 무방
- 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분도 긍정되며 주택, 상가건물임대차와 같이 제3자에게 대항력이 있는 경우에 임차권에 기한 인도청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분 혹은 점유이전금지가처분이 허용되고, 임차인은 당사자 사이에 반대약정이 없는 한 임차권설정등기청구권이 있으므로 이를 피보전권리로 한 처분금지가처분도 허용됨
- 청구권의 성립
- 청구권이 이미 성립하여 있거나 적어도 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건이 갖추어져 있을 것
- 조건부, 부담부, 항변권부 청구권, 유치권이 부착된 청구권이라도 무방
- 단순한 기대를 보전하기 위한 가처분은 허용되지 않음. 예컨대 국가재산 임차인의 연고권은 법률상의 권리가 아니므로 이를 피보전권리로 하여 국가를 상대로 처분금지가처분 등을 신청하는 것은 허용되지 않음
- 법원의 형성판결에 의하여 비로소 발생하는 청구권도 피보전권리 적격을 가짐사해행위취소에 의한 원상회복청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 발할 수 있고 부동산의 공유지분권자가 공유물분할의 소제기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 가능
- 민사소송절차에 의한 본안소송의 대상이 되고 통상의 강제집행이 가능할 것
- 민사소송법상의 압류금지규정은 금전채권의 집행에 관한 것이므로 가압류는 허용되지 않으나 다툼의 대상에 대한 가처분은 가능함
- 행정사건에 관한 권리, 비송사건절차법에 의한 권리 등은 원칙적으로 피보전권리적격이 없음
- 행정사건에 관한 권리 중에서 항고소송을 본안으로 한 것이 아니고 행정처분이 당연무효임을 전제로 사법상의 권리관계의 존부 확인 등을 본안으로 하는 경우에는 피보전권리 적격을 인정할 수 있음
- 강제집행이 가능해야 하므로 자연채무, 책임 없는 채무는 피보전권리가 되지 못함
- 다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 변경되는 것을 방지하는 것을 목적으로 하므로 목적물의 점유자인 가처분신청인이 그 소유권을 갖지 아니하여 결국에는 불법점유자로 된다 하더라도 그 목적물을 인도할 때까지는 점유권을 가지므로 가처분으로 그 방해의 예방이나 그 밖의 조치를 청구할 수 있다고 함
- 임시의 지위를 정하는 가처분
- (1) 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 현존할 것：피보전권리는 반드시 집행에 적합하지 아니한 것이라도 상관없음
- 기존 법률관계의 변경∙형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제소할 수 있는데 학교법인의 이사장이나 조합의 이사 등에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소는 형성의 소로서 이를 허용하는 법적인 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 직무집행정지 및 직무집행대행자선임가처분은 허용 되지 않으므로 유의(대법원 2000다45020 판결)
- 이미 효력이 상실된 단체협약의 효력방지를 구하는 가처분도 허용 안됨
- 권리관계 종류에는 제한이 없어 재산적 권리뿐만 아니라 신분적 권리, 나아가 인격권으로서의 명예권에 기초해도 가능하며 재산적 권리는 물권, 채권, 지적재산권 관계는 물론 당사자소송을 본안으로 하는 공법상의 권리관계 포함(예 : 구 토지수용법에 의하여 기업자가 피수용자에 대하여 갖는 수용대상 토지의 인도청구권 또는 그 지상물의 명도청구권을 피보전권리로 하는 명도단행가처분 대법원 2004다2809판결)
- 금전채권도 현재의 위험, 손해 방지의 필요가 있으면 대상이 될 수 있으며, 부양료, 임금 지급과 같은 계속적인 권리관계 뿐만 아니라 퇴직금, 보험금, 치료비 등 1회의 이행으로 소멸하는 권리관계 포함
- 민사소송에 의하여 보호받을 수 있어야 하므로 강제집행절차나 임의경매절차, 비송사건절차, 체납처분 등은 해당되지 않음(각각 별도의 이의절차에 의해야 함)
- 계속하는 권리관계에 한하지 않고, 치료비∙보험금∙퇴직금 등 1회에 의하여 소멸하는 권리관계도 포함한다. 다만 일반적으로 1회의 이행으로 소멸하는 권리관계는 이 가처분에 적합하지 않는 경우가 많기 때문에 임시로 형성해야할 지위, 상태가 있어야 허용됨
- 행정행위에 속하는 것(매립면허∙준공허가행위, 분묘이전명령)은 행정소송법에 의한 집행정지가 가능하므로 민사집행법상의 가처분에 의한 정지대상이 되지 아니하고, 중재절차의 정지를 구하는 가처분도 허용되지 않음
- 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 관한 본안소송은 그 성질상 다툼있는 권리 관계의 확인을 구하는 것이라도 무방하고 반드시 가처분과 목적을 같이 하지 아니하여도 됨. 가처분에 의한 법률관계를 형성함으로써 채권자에게 임시의 만족을 주는 것도 허용됨
- (2) 권리관계에 다툼이 있을 것
- 다툼이라 함은 권리관계에 관하여 당사자의 주장이 대립되기 때문에 소송에 의한 권리보호가 요구되는 것을 말함
- 상대방이 권리관계의 존재를 부인하는 것, 의무를 인정하더라도 이행하지 아니하는 것, 혹은 주주총회결의취소처럼 형성의 소가 제기될 것이 요구되는 것 등
- 반드시 재판이 계속 중임을 필요로 하지 아니함은 물론 당사자가 적극적으로 분쟁을 벌이고 있는 상태에 있을 필요도 없음
- (3) 피보전권리의 범위와 유용
- 판례에 의하면 보전처분의 피보전권리와 본안소송물이 원인, 사실, 태양 등에 있어 다소 상이하더라도 양자의 청구취지, 원인사실 등을 비교하여 청구의 기초, 즉 각 절차에 의하여 추구하는 이익에 동일성이 인정될 것을 요함(대법원 2006다35223 등 다수)
- 어느 피보전권리에 관한 본안소송에서 패소가 확정되면 청구의 기초가 다른 경우는 물론 청구의 기초를 같이 하는 다른 권리의 보전을 위하여도 앞서 받은 보전처분을 유용할 수 없으므로 이 점 주의를 요함(이혼에 따른 위자료청구권을 피보전권리로 한 가압류결정은 재산분할로 인한 금전지급청구권에 유용할 수 없다. 대법원 93므1259)
- 본안 패소판결의 확정 이외에도 종국판결 후 소취하, 제척기간의 경과 등으로 본안소송의 제기가 불가능하거나 소를 제기하여도 패소가 명백한 경우에는 보전처분은 그 이유가 소멸하여 취소되어야 하고 별개의 청구권을 위해 유용할 수 없음다만, 종국판결 전의 소취하, 취하간주의 경우에는 다시 소송을 제기할 수 있으므로 취하의 원인, 동기, 그 후의 사정 등에 비추어 채권자가 보전의사를 포기한 것으로 여겨지지 않는 한 가처분의 효력을 유지시켜야 한다는 것이 판례임(대법원 전원합의체 97다47637)
- 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분
- (1) 다툼의 대상에 관한 현상의 변경
- 특정물의 현상에 변경이 생길 우려가 있어 미리 가처분을 해두지 않으면 현상변경으로 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 사유
- 현상 변경은 다툼의 대상에 관하여 생겨야 하므로 채무자의 일반 재산상태가 좋지 않다든지, 자력 감소, 채무자의 다른 재산으로부터 만족을 받을 수 있는 등의 사유는 고려할 필요 없음
- 현상의 변경에는 보전할 청구권의 목적물을 훼손∙파괴하는 등의 객관적, 물리적 변경과 타에 양도하거나 저당권, 전세권의 설정 기타 일체의 처분 등의 주관적 법률적 변경을 포함
- (2) 권리실행의 불능 또는 현저한 곤란
- 청구권의 강제실현이 채무자 그 밖의 사람이 강제집행의 목적물을 멸실, 훼손, 양도하는 경우와 같이 청구권에 기초한 강제집행이 그 목적을 달성할 수 없게 되거나, 그 목적의 달성에 중대한 장애가 있어야 함
- 임시의 지위를 정하기 위한 가처분
- 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분에서는 채무불이행, 그 밖의 필요성을 엿볼 수 있는 소명이 있으면 보전의 필요성이 있다고 보는데 반하여, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서는 반대로 필요성을 인정할만한 특별한 사정의 소명이 없는 한 가처분신청이 배척되는 예가 많으므로(대법원 95마837판결), 특히 만족적 가처분에 있어서는 보다 고도의 보전의 필요성의 존재의 소명을 요하므로 접수시 소명자료를 염두에 둘 것
- 현저한 손해는 본안판결의 확정까지 기다리게 하는 것이 가혹하다고 생각되는 불이익 또는 고통을 말하고, 이는 직∙간접의 재산적 손해뿐만 아니라 명예, 신용 기타 정신적인 손해(사립학교 교수의 파면처분효력정지가처분 등)와 공익적인 손해를 포함함
- 실무상 현저한 손해의 측면에서의 보전의 필요성이 인정되는 예로는 교통사고에 의한 손해배상청구소송을 본안으로 치료비, 생활비지급가처분, 종업원의 해고무효를 전제로 하는 임금지급가처분, 특허권∙실용신안권 등 지적재산권침해방지가처분 등이 있고, 보전의 필요성이 부정되는 경향의 예로는 임차인에 대한 차임지급가처분, 매매대금지급가처분 또는 대여금반환가처분 등이 있음
- 급박한 위험은 현재의 권리관계를 곤란하게 하거나 무익하게 할 정도의 강박∙폭행 예) 명예를 훼손하는 인쇄물의 배포, 점유침탈행위 등
- 그 밖의 필요한 이유는 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막는 것에 준하는 정도의 것임을 요함(대법원 67마424 결정)
- 보전의 필요성이 부정되는 경우
- 채권자가 이미 보전처분 이상의 보호를 받고 있을 때
- 채권자가 이미 확정판결, 그 밖의 집행권원(조정, 화해 등의 조서 또는 집행증서)을 가지고 있는 때
- 집행할 채권이 기한부, 조건부이거나 청구이의의 소가 제기되어 집행이 정지된 경우 등 바로 집행할 수 없는 때
- 충분한 담보가 있거나 집행권원 없이도 권리행사를 할 수 있을 때(예 : 선박우선특권이 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 집행권원 없이도 경매청구권을 행사할 수 있으므로 채권자는 채권을 보전하기 위하여 그 선박에 가압류를 하여둘 필요가 없다. 대법원 87다카1671)
- 보전처분에 의하여 제거되어야 할 상태가 채권자에 의하여 오랫동안 방임되어 온 때
- 가처분 채권자가 받은 본안승소판결의 집행채권이 정지조건부라도 그 조건이 채권자가 즉시 이행할 수 있는 의무인데도 정당한 이유 없이 그 이행을 게을리 하고 집행에 착수하지 않고 있는 경우에는(대법원 2000다40773) 보전의 필요성은 소멸되었다고 봄
- 채권자가 스스로 보전처분을 필요로 하는 긴급 상태를 초래한 때
- 동일한 사정에 기하여 동일 내용의 보전처분을 신청하는 때
- 동일한본안의 관할법원
- 본안이 통상의 소송절차이어야 할 필요가 없고 독촉절차, 제소전화해절차, 조정절차, 중재판정절차 등도 본안에 포함됨. 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안으로 하는 가처분은 가정법원의 전속관할(가사소송법 제63조)
- 보전처분의 피보전권리와 본안소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않고 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 본안이 될 수 있음
- 가처분은 특히 신속과 밀행을 요하므로 관할에 유의가 필요함다만, 관할권 없음을 법원에서 간과하고 보전처분을 하였을 경우 상소 또는 이의가 있으면 취소사유가 되나, 관할 없이 법원이 발한 보전처분도 상소나 이의에 의하여 취소되지 않는 한 유효(대법원 64마66)
- 동일한다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원
- 건물명도, 유아인도가처분에서 건물, 유아가 있는 곳, 영화∙극장 출연금지가처분에서 작위 또는 부작위가 이루어지는 곳인 회사영업소, 영화촬영지, 연극상영지 등 다툼의 대상이 있는 곳
- 동일한회사의 경우 결의 취소나 무효 또는 부존재확인의 소, 이사해임의 소는 회사의 본점소재지 지방법원 전속관할, 직무집행정지가처분 신청도 본점소재지 관할
- 동일한법인이나 비법인사단의 경우 단체를 상대로 결의무효확인의 소 등은 법인 등 단체의 주된 사무소 또는 영업소 소재지 지방법원
- 동일한상법상의 전속관할, 본안관할 등 해당조문을 확인, 신속한 재판을 요하는 경우가 대부분이므로 접수시 관할 준수
- 동일한지적재산권에 대한 가처분일 경우 등록지를 관할하는 지방법원이나 본안 관할법원의 전속관할로써 산업재산권은 특허청이 있는 대전지방법원, 저작권은 문화체육관광부가 있는 대전지방법원이 관할임
- 동일한본안이 제1심법원에 계속 중이면 그 제1심법원에 보전처분의 신청을 하여야 하고 본안이 항소심에 계속 중이면 그 항소법원에 하여야 함
- 민사집행법이 규정하는 가처분명령 내용
- 보관인을 정하는 것
- 보관인은 가처분의 목적물을 보존∙관리하는 임무를 가지는 자로 가처분의 목적이 동산, 부동산인 경우에 많이 쓰여짐, 다만 대상이 어업권과 같은 계속적 권리이거나 유아일 경우에도 보관인을 정할 필요가 있음. 영업에 관하여는 보관인을 정하는 것이 적당하지 않음
- 보관인은 채무자로부터 목적물을 인도받아 보관하지만 채무자가 인도하지 않을 때에는 채권자의 신청에 따라 집행관이 민사집행법 제257조, 제258조에 기한 동산과 부동산의 인도청구의 집행방법에 의하여 채무자로부터 점유를 빼앗아 보관인에게 인도하도록 해야 함
- 행위를 명하거나 금지하는 것
- 상대방에게 행위를 명하거나 금지함에 있어서는 그 행위의 내용이나 종류가 어떠한가를 불문함. 그러므로 사실상의 행위(건물명도, 철거, 공사금지 등), 법률상의 행위(동산∙부동산의 처분금지, 채권의 추심금지 등) 또는 복합적 행위(이사직무집행정지 등)를 명하거나 금지할 수 있음. 법률상 행위에는 재판상 또는 재판외 행위가 모두 포함됨
- 이행을 명하는 것
- 채무자에 대하여 동산∙부동산 그 밖의 물건이나 금전을 채권자에게 인도하거나 지급할 것을 명하는 것. 여기에는 채권자로 하여금 임시적이기는 하나 본안 해결의 결과와 마찬가지의 만족을 얻게 하는 것이 있고(소송이 완결될 때까지의 부양료나 임금의 지급) 그렇지 아니한 것이 있음
- 부수적 처분
- 부수적 처분이라 함은 가처분 자체의 목적 달성을 위하여 반드시 필요한 것은 아니나 가처분집행으로 인하여 채무자 등에게 생길 수 있는 영향을 감안하여 가처분의 내용이 부수적으로 명해지는 가처분으로 이사직무집행정지의 가처분에 부수하는 직무대행자를 선임하는 가처분 등이 있음
- 대행자 선임은 법원의 자유재량으로 누구에게도 특정인을 선임신청하거나 개임신청이 인정되지 않으며, 또 그에 관한 법원의 처분에 대하여도 불복 안됨
- 입증 정도와 그 대용
- 증명 대신 소명을 요하나 실무에서는 채무자에게 금전배상으로는 전보할 수 없을 정도의 현저한 손해가 우려되는 가처분, 대세적 효력을 가지는 이사직무집행정지, 직무대행자선임가처분 등일 경우 증명에 가까운 고도의 소명을 요함
- 증거방법으로는 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 하고 법원에서 변론을 열었을 경우에는 그 즉시에서 제출할 수 있는 서증이나 검증물, 재정하고 있는 증인, 감정인 또는 당사자본인의 신문 등을 들 수 있고 법원이 변론을 열지 않고 서면심리나 심문만을 하는 경우라면 서증, 검증물, 참고인신문 등을 들 수 있음
- 문서 등의 송부촉탁신청, 문서제출명령신청, 법원 밖에서의 증거조사신청 등은 즉시성이 없어 원칙적으로 허용되지 않음
- 소명사항은 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 인정하기에 족한 구체적인 사실을 소명할 것을 요하며, 신속성을 요하는 가처분의 성격에 비추어 신청시 구비 제출이 바람직함, 다만 관할, 당사자능력, 소송능력, 법정대리인, 소송대리권 그 밖의 소송요건은 공익적 사항으로서 직권조사사항에 해당하여 보전소송에서도 증명의 대상임
- 소명의 대용
- 소명이 없거나 부족할 때 법원은 당사자 또는 법정대리인으로 하여금 보증금을 공탁하게 하거나 주장이 진실하다는 것을 선서하게 하여 소명을 갈음할 수 있음
- 보증금의 공탁을 명할 것인지 선서를 명할 것인지의 여부는 법원의 자유재량에 의하며 선서를 시키는 것은 소명의 대용으로써 보증금의 공탁과 같은 필요성에 의하여 결정
- 소명의 대용으로 공탁한 보증금은 공탁한 당사자 또는 법정대리인이 거짓 진술을 한 때에는 법원의 결정으로 몰취됨. 소명이 부족할 경우 불가피하게 신청해 볼 수 있으나 의뢰자에게 충분하게 설명할 것을 요함. 공탁명령을 받은 당사자는 공탁원인을 소명 대용, 피공탁자를 대한민국으로 하여 공탁하고 공탁서 원본을 법원에 제출하여야 함