상법 제41조 (영업양도인의 경업금지)
① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시∙광역시∙ 시∙군과 인접 특별시∙광역시∙시∙군에서 동종영업을 하지 못한다.
② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시∙광역시∙시∙군과 인접 특별시∙광역시∙시∙군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력이 있다.
당사자
양수인
개인인 경우：양도양수계약서, 사업자등록증, 영업허가증 등을 통하여 양수인을 특정
양도인
대리인을 통해 계약했다면 대리권 유무 확인
계약내용 및 양도 양수금의 내역 등
계약내용
계약서상에 직접 경업을 금지 또는 허락하는 특약 유무
중개인의 중개여부도 향후 영업양도의 입증을 위하여 확인
나. 영업양도의 범위
영세하고 단일한 업종의 경우는 영업양도인지 문제가 되지 않으나, 경우에 따라 영업양도인 것 자체가 문제가 되는 경우가 있으므로 영업시설 외 소속직원의 인수인계, 외상채권의 인수여부 등을 구체적으로 확인
영업양도 판단：영업의 양도란 기능재산의 동일성이 유지된 일괄이전을 의미함(대법원 88다카10128). 영업을 구성하는 모든 재산물건을 양도하지 않았다고 하더라도, 당해 영업의 요소로 인정되는 재산물건이 양도되거나 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되기만 하면 영업의 동일성이 인정됨. 다만, 영업재산을 전부 양도하였다하더라도 영업조직을 해체하여 양도한 경우에는 영업양도에 해당하지 않음(대법원 88다카10128, 2002다23826). 따라서 영업양도를 판단함에 있어 양도된 재산의 범위보다는 ‘종래의 영업조직이 기능하는가 여부’에 중점을 두고 있는 경향임
영업양도를 긍정한 사례：소규모 미용실의 상호와 시설 일체를 양도한 자가 그 미용실에서 70m 가량 떨어진 곳에 새로운 미용실을 개업하여 운영하자 양수인이 경업금지가처분을 신청한 사안에서, 양수인이 미용실을 인수하면서 임차인의 지위를 승계하고 추가로 금원을 지급하여 양도인이 사용하던 상호, 간판, 전화번호, 비품 등 일체를 인수받은 다음 이를 변경하지 아니한 채 그대로 사용하면서 미용실을 운영하고 있는 점에 비추어, 비록 그 미용실이 특별히 인계. 인수할 종업원이나 노하우, 거래처 등이 존재하지 아니하여 이를 인수받지 못하였다 할지라도, 양수인은 양도인으로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있으므로 위 미용실의 영업을 양수하였다고 판단한 사례(대법원 2009마1136), 피고가 소외인으로부터 여관과 목욕탕 등의 시설이 들어있는 건물과 영업에 필요한 전화기, 의자, 원고로부터 매수한 전자제품, 옷장, 신발장 등 비품일체를 매수함과 동시에 소외인에 대한 피담보채무도 인수하였다는 사실이 인정되는 사안에서, 영업의 양도는 그 영업을 구성하는 모든 재산물건을 양도하지 않으면 안되는 것이 아니고 당해 영업의 요소로 인정되는 재산물건이 양도되면 영업의 양도로 볼 수 있다고 판단한 사례(대법원 88다카10128), 슈퍼마켓을 양수하면서 종업원을 전원 해고한 사안에서, 슈퍼마켓의 종업원과 같이 단순노동에 종사하는 종업원들을 승계하지 않았다고 하여 영업양도로 보는데 지장이 있는 것은 아니라고 판단한 사례(대법원 97다35085), 커피, 녹차 등을 판매하는 휴게음식점에 대한 권리양도계약을 체결한 사람이 그 인근에서 프랜차이즈 제과점 영업을 개시하여 빵류 이외에 커피, 주스류 등도 조리∙판매해 온 사안에서, 위 권리양도계약은 상법상 영업양도에 해당하고, 위 제과점이 제과, 제빵을 주된 영업대상으로 하고 있으나 그 점포 내에서 음료를 제조∙판매하는 것은 위 권리양도계약상 양도대상 영업과 동종영업이라고 봄이 상당하므로, 그 매장에서 커피, 녹차 등 다류, 아이스크림류 및 주스류를 조리∙판매하거나 그 부분 영업권을 양도할 수 없다고 판단한 사례(서울동부지방법원 2010가합5401)
영업양도를 부정한 사례：점포에 있던 재고품 전부와 가공용 재봉틀을 매수하고 점포를 명도받아 같은 상호로 잠시 동안 같은 종류의 영업을 한 사실만으로서는 영업을 양수한 것이라고 인정할 수 없다고 판단한 사례(대법원 68다185).
음식점을 양도할 당시 핵심메뉴인 막국수의 조리방법 전수를 명문으로 배제했고, 양수인은 반죽기계와 막국수기계·냉장고·오토바이·전화번호 2개 등 음식점 영업에 있어 중요한 재산 상당부분을 양도인으로부터 인수하지 않았으며 음식점 상호도 변경한 사안에서 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업활동을 계속 하고 있다고 볼 수 없다고 판단한 사례(서울중앙지법 2015가합526542)
양수금 내역
양수금 중 임대차보증금액
양수금 중 영업에 필요한 비품일체와 영업허가권 등을 포함한 시설비
양수금 중 권리금
양수금을 전액 지급하였는지, 양도인이 일정기간 양수인의 영업활동을 도와 주기로 하였는지 여부 확인[중국집 등 영업형태(전화주문, 배달영업)에 따라 양도인의 도움(주문자가 자신의 별칭을 사용하거나, 자신의 상호를 대면서 주문하는 경우가 많으므로)이 절대적으로 필요한 경우가 있어 이러한 특약을 병행하는 경우가 있음]
경업에 해당하는지 여부
양수한 영업시설의 소재지 및 양도인의 새로운 영업시설 소재지
관내도 등을 확보하여 단순거리, 상권의 경합여부, 대중교통 또는 자동차를 이용한 이동거리와 이동시간 등 파악
영업양도인의 경업금지의무의 효력이 미치는 지역적 범위：제주 북제주군 00읍(00읍은 북제주군의 경계에 있지 아니함)에서 이용업의 영업일체를 양도한 자가 100미터 떨어진 곳에서 새로이 영업을 시작한 사안에서, 행정구역 경계에 소재하지 않는 영업이 양도된 경우에도 상법 제41조를 제한 없이 적용하여 경업금지의무의 지역적 범위를 인접 행정구역에까지 넓혀 인정하는 것은 부적절하다고 판단하여, 경업금지의무의 지역적 범위에 남제주군은 제외하고 북제주군에만 한정한 사례(제주지방법원 98가합129). 경업금지지역으로서의 동일 지역 또는 인접 지역은 양도된 물적 설비가 있던 지역을 기준으로 정할 것이 아니라 영업양도인의 통상적인 영업활동이 이루어지던 지역을 기준으로 정하여야 한다. 이때 통상적인 영업활동인지 여부는 해당 영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 함. (대법원 2015.09.10. 선고 2014다80440 판결)
양도인이 새로운 영업을 하고 있는지 여부
양도인이 새로운 영업을 시작한 일자와 상호, 인∙허가관계 등을 파악(필요시 관할 시∙군∙구에 정보공개청구 등 활용)
양도인이 새로운 영업을 위하여 홍보한 전단 등 현재 사업을 하고 있음을 증명할 수 있는 부분 확인, 이미 양도한 영업의 단골고객 들에 대한 고객유치 홍보를 포함한 증언 등 확보(미용실 등 영업자와 고객과의 인간적인 친밀감으로 인하여 쉽게 새로운 영업점이 정착하지 못하는 사업과 같은 경우 거리상으로 다소 멀더라도 기왕의 고객들을 유치하는 경우가 많이 있으므로 이러한 점 파악)
정육점의 영업일체를 양도한 자가 200미터 떨어진 곳에서 새로이 영업을 시작한 정육점에 고용되어 사실상 영업주체로서 일을 하는 경우에도 상법상 경업금지 의무위반에 해당한다는 하급심 판례(서울민사지방법원 93가합45225)가 있으므로 종업원으로 일한다는 이유만으로 경업금지의무위반이 아니라고는 단정할 수 없음
동종 영업인지 여부
상법이 영업양수인을 보호하기 위하여 영업양도인의 경업금지의무를 규정하고 있는 취지를 고려하여 보면, 경업이 금지되는 대상으로서의 동종 영업은 영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는 영업을 의미한다고 보아야 함.(대법원 2015.09.10. 선고 2014다80440 판결)
양도인의 경업으로 실제로 매출 손실 등 손해 발생 사실
양도인이 영업개시일 전 매출 및 영업개시일 이후 매출에 대한 개략적인 현황 및 매출관련표 작성 제출
매출손실은 경업금지의무위반 전후에 따른 수입의 차액(차액설)인데, 매출에 영향을 미치는 요소는 다양하므로 소송실무에 있어 경업금지의무 위반에 따른 차액이 얼마인지를 계산, 입증한다는 것은 매우 곤란함. 수수된 권리금은 손해배상액 예정으로 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 산정의 참고자료가 될 뿐임. 따라서 매출손실로 직접 손해배상을 청구하는 것은 어려움
다만, 매출관련서류는 민사집행법 제261조에 따른 배상을 신청하여 법원이 배상을 명할 경우 고려할 요소가 됨. 판례는 민사집행법 제261조에 따라 배상하여야 할 금액에 대해, 배상금은 피고에 대한 심리적 강제수단으로서 피고의 채무불이행에 의하여 원고가 받을 손해의 유무 및 손해액과는 직접적인 관련이 없고, 작위의 성질 기타 모든 사정을 고려하여 법원이 결정할 수 있는 것이라고 판시(부산지방법원 2012가합7161)
기타
경업금지의무는 영업양도계약에 따른 부수적채무이므로 그 불이행을 이유로 양도계약을 해제할 수는 없음(서울동부지방법원 99가합4427)
손해배상액 입증의 어려움으로 인하여 실제 소송에서는 경업금지가처분 등의 방법을 통해 경업금지청구만 구하고 손해배상청구는 그 액수가 입증될 수 있는 경우에 한하여 청구함이 상당함
장래의 채무불이행에 대비하여 민사집행법 제261조 배상신청：부작위채무에 관한 판결절차에서도 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있으므로(대법원 93다40614, 40621), 판결절차에서 간접강제 명령을 구하는 것이 경업금지를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하는 방법이 될 것임. 콜라텍의 영업일체를 양도한 자가 약 23미터 떨어진 곳에서 새로이 콜라텍 영업을 시작한 사안에서, 판례는 경업금지의무를 인정하면서 피고의 부작위채무는 부대체적 채무인바, 이 사건 판결이 확정되더라도 피고는 단기간 내에 위 경업금지의무를 위반할 개연성이 있으므로, 피고가 이 판결이 확정되었음에도 위 의무를 위반하는 경우에는 원고에게 배상금을 지급하도록 명한 바 있음(부산지방법원 2012가합7161)
영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 가처분：경업금지의무는 일신전속적인 것이어서 양도인이 신규영업을 경업하다가 제3자에게 이를 양도하더라도 양수인은 제3자에 대하여 동 의무의 이행을 주장할 수 없음. 따라서 양수인이 양도인에 대하여 영업폐지를 청구하는 경우에는 경업금지의무의 실효성을 확보하기 위해 동 영업의 양도 및 임대를 하지 못하도록 가처분을 하여 두어야 함. 판례도 영업양도인 본인의 영업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다고 판단(대법원 96다37985)
영업을 양도한 자의 상속인에 대한 청구：경업금지의무는 양도인과 양수인간의 관계에 관한 것으로 이 의무를 양도인의 상속인이 당연히 승계하지는 않으므로, 양수인은 양도인의 상속인에게 경업금지의무위반으로 인한 책임을 물을 수는 없음